O Supremo Tribunal Federal decidiu que distribuidoras de combustíveis não têm direito a crédito de ICMS na compra de álcool etílico anidro combustível (AEAC), com placar de dez a um contra o pedido de creditamento feito pela Total Distribuidora LTDA. O julgamento foi realizado no RE 781.926, que trata do Tema 694 da repercussão geral.

A empresa alegava que adquiria o álcool sob regime de diferimento, no qual o recolhimento do ICMS é transferido do produtor para o distribuidor. No entanto, o estado não cobra o ICMS no momento da saída do álcool (AEAC) das usinas ou destilarias para as distribuidoras, sendo o ICMS diferido para o momento da venda da gasolina C, que contém o álcool em sua produção.

A distribuidora responsável pelo recolhimento do ICMS recorria para obter o direito ao creditamento. Segundo seus representantes, a anulação do crédito do ICMS referente à compra só ocorreria nos casos de isenção e não incidência desse tributo.

Segundo o relator, o ministro Dias Toffoli, o regime em questão é uma substituição tributária retroativa, no qual quem está na etapa posterior da cadeia é responsável pelo recolhimento do tributo das etapas anteriores. Entendeu que, se o tributo não é cobrado quando o álcool etílico anidro combustível (AEAC) sai das usinas e destilarias, não é possível que as distribuidoras sejam creditadas de ICMS devido à compra desse álcool. Toffoli teve o apoio de Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, , Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Nunes Marques, e Rosa Weber. Já o ministro André Mendonça teve uma opinião divergente: para ele, não se trata de uma substituição tributária para trás, mas sim de uma cobrança antecipada do ICMS, em um tipo de substituição tributária para frente.

Mendonça argumentou que a refinaria ou o importador de petróleo realizam o recolhimento antecipado do ICMS em uma etapa anterior à das distribuidoras, referente ao álcool etílico anidro combustível (AEAC) ou ao biodiesel. Portanto, segundo Mendonça, as distribuidoras têm direito ao creditamento desse ICMS recolhido antecipadamente, em respeito ao princípio da não cumulatividade.