Empresas se anteciparam a possível decisão desfavorável do STJ e buscam modulação para evitar cobrança retroativa de IRPJ e CSLL sobre benefícios de ICMS. Segundo informações fornecidas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em um período de três dias, mais de 2 mil processos foram registrados, representando um aumento de aproximadamente 44%. A proximidade da análise dos recursos relacionados à tributação dos benefícios fiscais de ICMS pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) impulsionou a busca dos contribuintes pelo sistema judiciário como forma de evitar possíveis resultados desfavoráveis.

No entanto, os contribuintes enfrentam um cenário desfavorável nessa questão. Tanto ministros quanto advogados indicaram que é improvável que o STJ modifique o resultado estabelecido pela 1ª Seção em 26 de abril. Caso essa situação se concretize, o Judiciário poderá aplicar o precedente do STJ em processos em andamento, o que resultaria na cobrança retroativa do tributo não recolhido nos últimos cinco anos pelos contribuintes.
De acordo com informações fornecidas pela PGFN, até 20 de abril existiam em todo o país 5.096 processos em andamento relacionados à tributação de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS. No entanto, entre os dias 24 e 26 de abril, foram registradas a entrada de 2.256 novas ações, resultando em um total de 7.348 casos sobre o assunto até o dia 26.

Segundo a procuradora Lana Borges, procuradora-geral adjunta de Representação Judicial da PGFN, a iniciativa de propor ações com o intuito de se resguardar em caso de modulação remonta ao julgamento da "tese do século" pelo STF. Em 2021, quando analisou os embargos de declaração referentes à decisão que estabeleceu que o ICMS não deve ser considerado na base de cálculo do PIS e da Cofins, a Corte optou por modular os efeitos do entendimento, de modo que passasse a valer a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito do RE 574.706. Contudo, foram ressalvadas as ações em andamento tanto no Judiciário quanto na esfera administrativa.

Segundo um advogado envolvido no caso, no contexto dos processos relacionados aos benefícios fiscais de ICMS, as ações foram instauradas por contribuintes cientes da possibilidade de um resultado desfavorável no STJ. A estratégia adotada seria buscar a modulação "para frente" do entendimento, impedindo a cobrança retroativa e assegurando uma decisão favorável às empresas que optaram por resolver a questão através do sistema judiciário. No entanto, a probabilidade de modulação parece ser remota. Ministros da corte afirmaram que essa possibilidade é improvável. Um deles destacou que não houve alteração na jurisprudência consolidada, uma vez que a 2ª Turma do tribunal já adotava um entendimento semelhante ao estabelecido pela 1ª Seção em abril.

Durante o julgamento dos REsps 1945110/RS e 1987158/SC (Tema 1182), no dia 26 de abril, o STJ determinou que os benefícios fiscais de ICMS, tais como redução de alíquota, isenção e diferimento, devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No entanto, há uma exceção quando o contribuinte cumpre as regras estabelecidas no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/14. Esses dispositivos regulamentam o registro dos incentivos fiscais pelos estados e condicionam a não tributação dos benefícios à reserva de lucros por parte das empresas.